"Express written consent" est un terme défini dans la réglementation américaine sur le démarchage téléphonique. La Federal Communications Commission (FCC), le régulateur américain des communications, en fixe la définition dans 47 CFR 64.1200(f)(9). Cette page ne constitue pas un avis juridique.
Quelle est la définition ?
Une seule phrase, contenant quatre exigences :
The term prior express written consent means an agreement, in writing, bearing the signature of the person called that clearly authorizes the seller to deliver or cause to be delivered to the person called advertisements or telemarketing messages using an automatic telephone dialing system or an artificial or prerecorded voice, and the telephone number to which the signatory authorizes such advertisements or telemarketing messages to be delivered.
En détail, cela donne :
- Un accord écrit, et non un oui verbal ou une déduction tirée d'un comportement.
- Portant la signature de la personne appelée.
- Autorisant clairement le vendeur à envoyer des publicités ou des messages de démarchage par des moyens automatisés, ce qui doit être formulé explicitement et non sous-entendu.
- Désignant le numéro de téléphone que la personne autorise à recevoir les messages.
Le quatrième point est celui qui invalide discrètement le consentement en masse. Le consentement est lié à un numéro que la personne a fourni à cet effet. Un numéro obtenu ailleurs et associé à la même personne n'est pas le numéro qu'elle a autorisé.
Que faut-il mentionner ?
Deux choses, et la seconde est celle que personne ne rédige :
(i) The written agreement shall include a clear and conspicuous disclosure informing the person signing that:
(A) By executing the agreement, such person authorizes the seller to deliver or cause to be delivered to the signatory telemarketing calls using an automatic telephone dialing system or an artificial or prerecorded voice; and
(B) The person is not required to sign the agreement (directly or indirectly), or agree to enter into such an agreement as a condition of purchasing any property, goods, or services.
L'exigence (B) est une contrainte de fond sur votre produit, pas seulement sur votre texte. Si le consentement marketing est nécessaire pour finaliser un achat, aucune formulation n'y remédie. Et un formulaire d'inscription qui n'offre aucun moyen de continuer sans cocher la case marketing l'exige indirectement, ce que la réglementation anticipe.
Comparez les deux mentions à une case à cocher typique : "I agree to receive updates and offers." Elle ne mentionne pas les appels automatisés, ne désigne pas le numéro et ne dit rien sur la condition d'achat. C'est un accord sur quelque chose, mais ce n'est pas ce terme défini.
Une signature électronique est-elle valable ?
Oui, et la réglementation le dit explicitement plutôt que de le laisser déduire :
(ii) The term “signature” shall include an electronic or digital form of signature, to the extent that such form of signature is recognized as a valid signature under applicable federal law or state contract law.
Un formulaire web, un tunnel de paiement ou un écran d'inscription peuvent donc porter un consentement écrit exprès valide. Ce qui le rend valide, c'est le contenu de ce qui a été accepté et la trace de l'accord, pas le support.
Cela a un corollaire pratique : conservez la preuve. La réglementation fait peser la charge sur l'appelant, et la trace utile est celle qui reconstitue ce que la personne a réellement vu. C'est-à-dire le texte de la mention tel qu'il était affiché ce jour-là, l'horodatage, le numéro fourni et l'action effectuée, pas un booléen.
Qu'en est-il de la règle du consentement individuel ?
Elle ne figure pas dans la réglementation telle qu'elle est rédigée aujourd'hui.
Une règle de la FCC exigeant que le consentement désigne un seul vendeur identifié, de sorte qu'un formulaire ne puisse pas autoriser une liste de partenaires, a été adoptée et largement commentée. Le texte actuel de la définition, cité plus haut, ne contient pas une telle exigence, et de nombreux guides publiés la décrivent encore comme étant en vigueur.
Le point à retenir est procédural plutôt que substantiel : c'est un domaine où les règles sont adoptées, contestées en justice et annulées, et où les synthèses secondaires deviennent vite obsolètes. Lisez le texte en vigueur plutôt qu'un article à son sujet, et vérifiez la date de tout document qui vous indique ce que la FCC exige.
Qu'est-ce que cela implique pour un parcours de consentement ?
Un formulaire plus explicite que ce qu'un responsable marketing choisirait, et une trace plus riche qu'un simple indicateur.
Un parcours conforme à la définition mentionne la messagerie automatisée dans le texte de l'accord, affiche le numéro autorisé, indique que l'accord n'est pas nécessaire pour acheter, et enregistre ce qui était affiché en même temps que le consentement lui-même. Une fois cela en place, les autres obligations du TCPA s'appliquent : la plage horaire d'appel, les formules de révocation et les dix jours ouvrés.
Un consentement obtenu de cette manière constitue aussi le meilleur point de départ pour d'autres régimes, puisque la CASL et les réglementations européennes exigent toutes deux des traces de ce qui a été accepté et à quel moment. Les définitions diffèrent, donc la même trace ne satisfait pas automatiquement les trois, mais un système qui conserve la provenance peut répondre à chacune d'elles, tandis qu'un système qui stocke un booléen ne peut répondre à aucune.
En bref
C'est un terme défini comportant quatre éléments obligatoires.
Une signature, une autorisation mentionnant les appels automatisés, le numéro précis, et une mention indiquant que la signature n'est pas nécessaire pour acheter quoi que ce soit.
Les signatures électroniques sont valables.
La réglementation le dit explicitement : un formulaire web peut donc suffire, à condition qu'il recueille les bonnes mentions.
La mention obligatoire est ce que la plupart des parcours de consentement omettent.
Une case à cocher indiquant "I agree to receive updates" n'autorise rien concernant les appels automatisés et ne dit rien sur la condition d'achat.
La règle du consentement individuel ne figure pas dans le texte actuel.
Une règle de la FCC, largement relayée, exigeant un consentement distinct par vendeur ne figure pas dans la réglementation telle qu'elle est rédigée aujourd'hui.