Un accord de traitement des données est un contrat entre un responsable du traitement, l'organisation qui décide pourquoi des données personnelles sont traitées, et un sous-traitant, l'organisation qui les traite pour le compte du responsable. Si vous envoyez des e-mails ou des SMS à des personnes dans l'Union européenne par l'intermédiaire d'un fournisseur, ce fournisseur est votre sous-traitant, et l'accord n'est pas une formalité que vous pouvez ignorer.
L'article 28 du règlement (UE) 2016/679 fixe les conditions requises pour ce contrat. La citation ci-dessous provient du texte du Journal officiel.
Pourquoi est-il obligatoire ?
Parce que le règlement prévoit que la relation doit être régie par un contrat, puis précise ce que ce contrat doit contenir :
Processing by a processor shall be governed by a contract or other legal act under Union or Member State law, that is binding on the processor with regard to the controller and that sets out the subject-matter and duration of the processing, the nature and purpose of the processing, the type of personal data and categories of data subjects and the obligations and rights of the controller.
Avant cela, vous avez une obligation dans le choix même du fournisseur :
Where processing is to be carried out on behalf of a controller, the controller shall use only processors providing sufficient guarantees to implement appropriate technical and organisational measures in such a manner that processing will meet the requirements of this Regulation and ensure the protection of the rights of the data subject.
L'obligation est donc double : choisir un fournisseur capable de respecter le standard, et formaliser la relation par écrit avec les conditions requises.
Que doit contenir le contrat ?
Huit stipulations. Dans les termes du règlement, le contrat stipule que le sous-traitant :
(a) processes the personal data only on documented instructions from the controller, including with regard to transfers of personal data to a third country or an international organisation, unless required to do so by Union or Member State law
(b) ensures that persons authorised to process the personal data have committed themselves to confidentiality or are under an appropriate statutory obligation of confidentiality;
(c) takes all measures required pursuant to Article 32;
(d) respects the conditions referred to in paragraphs 2 and 4 for engaging another processor;
(e) taking into account the nature of the processing, assists the controller by appropriate technical and organisational measures, insofar as this is possible, for the fulfilment of the controller's obligation to respond to requests for exercising the data subject's rights laid down in Chapter III;
(f) assists the controller in ensuring compliance with the obligations pursuant to Articles 32 to 36 taking into account the nature of processing and the information available to the processor;
(g) at the choice of the controller, deletes or returns all the personal data to the controller after the end of the provision of services relating to processing, and deletes existing copies unless Union or Member State law requires storage of the personal data;
(h) makes available to the controller all information necessary to demonstrate compliance with the obligations laid down in this Article and allow for and contribute to audits, including inspections, conducted by the controller or another auditor mandated by the controller.
La clause (a) est la clause déterminante. "Only on documented instructions" est ce qui fait du fournisseur un sous-traitant plutôt qu'un responsable du traitement à part entière, et c'est pourquoi un fournisseur utilisant les données de vos destinataires à ses propres fins se situerait entièrement en dehors du dispositif.
La clause (g) est celle à lire avant d'en avoir besoin. La suppression ou la restitution à la fin du service se fait à votre choix, et la valeur pratique de cette clause est qu'elle existe avant la fin de la relation plutôt que d'être négociée pendant un départ.
Qu'en est-il des propres fournisseurs du prestataire ?
Ils héritent des mêmes conditions, et la responsabilité reste à son point de départ.
The processor shall not engage another processor without prior specific or general written authorisation of the controller. In the case of general written authorisation, the processor shall inform the controller of any intended changes concerning the addition or replacement of other processors, thereby giving the controller the opportunity to object to such changes.
et
Where a processor engages another processor ... the same data protection obligations as set out in the contract ... shall be imposed on that other processor ... Where that other processor fails to fulfil its data protection obligations, the initial processor shall remain fully liable to the controller for the performance of that other processor's obligations.
Deux conséquences en découlent. Un fournisseur qui recourt à une autorisation générale vous doit une notification des nouveaux sous-traitants ultérieurs et la possibilité de vous y opposer, c'est pourquoi une liste de sous-traitants publiée avec un mécanisme de notification des changements est la forme habituelle. Et la délégation ne dilue pas la responsabilité : votre fournisseur reste pleinement responsable envers vous de ce que font ses propres prestataires.
Une certification suffit-elle à elle seule ?
Non. C'est un élément de preuve, pas un substitut :
Adherence of a processor to an approved code of conduct as referred to in Article 40 or an approved certification mechanism as referred to in Article 42 may be used as an element by which to demonstrate sufficient guarantees as referred to in paragraphs 1 and 4 of this Article.
"An element by which to demonstrate" est l'expression déterminante. Une certification vous aide à démontrer que vous avez choisi un fournisseur offrant des garanties suffisantes. Elle ne remplace pas le contrat, et le contrat doit toujours contenir les huit clauses.
Le règlement permet aussi que le contrat repose sur des clauses contractuelles types adoptées par la Commission ou par une autorité de contrôle, en tout ou en partie, ce qui explique pourquoi les accords de la plupart des fournisseurs se ressemblent.
Que devez-vous vérifier concrètement ?
Trois points qu'un lecteur peut vérifier sans avocat.
- Qu'un accord existe et est en vigueur pour votre compte, plutôt que d'être disponible sur demande.
- Où la liste des sous-traitants ultérieurs est publiée, et comment les changements sont annoncés, puisque la clause (d) et le paragraphe 2 vous donnent un droit d'opposition que vous ne pouvez exercer sans notification préalable.
- Où les données sont stockées et traitées, car la clause (a) considère les transferts vers un pays tiers comme un élément devant figurer dans vos instructions documentées. C'est une question de résidence des données, et qu'est-ce que la résidence des données explique comment elle est déterminée sur Bird.
En bref
C'est une obligation, pas une formalité facultative.
Le droit européen prévoit que le traitement par un sous-traitant est régi par un contrat, et précise ce que ce contrat doit stipuler.
Le sous-traitant agit uniquement sur vos instructions documentées.
C'est la première clause obligatoire, et c'est elle qui fait de vous la personne responsable de la finalité du traitement.
Les sous-traitants ultérieurs héritent des mêmes obligations, et la responsabilité ne se déplace pas.
Un fournisseur qui délègue doit imposer les mêmes conditions en aval et reste pleinement responsable envers vous si ce tiers manque à ses obligations.
Il doit permettre des audits et contenir une clause de suppression en fin de service.
Deux clauses souvent survolées, et les deux qui déterminent ce qui se passe quand la relation se termine ou tourne mal.