"Express written consent" é um termo definido na regra de telemarketing dos Estados Unidos. A Federal Communications Commission (FCC), o regulador de comunicações dos EUA, estabelece a definição em 47 CFR 64.1200(f)(9). Esta página não é orientação jurídica.
Qual é a definição?
Uma frase, com quatro requisitos:
The term prior express written consent means an agreement, in writing, bearing the signature of the person called that clearly authorizes the seller to deliver or cause to be delivered to the person called advertisements or telemarketing messages using an automatic telephone dialing system or an artificial or prerecorded voice, and the telephone number to which the signatory authorizes such advertisements or telemarketing messages to be delivered.
Desdobrando, isso significa:
- Um acordo por escrito, não um sim verbal ou uma inferência a partir de comportamento.
- Com a assinatura da pessoa que será contatada.
- Autorizando claramente o vendedor a enviar anúncios ou mensagens de telemarketing por meios automatizados, o que precisa ser declarado, não implícito.
- Indicando o número de telefone para o qual a pessoa está autorizando o envio de mensagens.
O quarto requisito é o que silenciosamente invalida o consentimento em massa. O consentimento está vinculado a um número que a pessoa forneceu para esse fim. Um número obtido de outra fonte e associado à mesma pessoa não é o número que ela autorizou.
O que precisa ser divulgado?
Duas coisas, e a segunda é a que ninguém escreve:
(i) The written agreement shall include a clear and conspicuous disclosure informing the person signing that:
(A) By executing the agreement, such person authorizes the seller to deliver or cause to be delivered to the signatory telemarketing calls using an automatic telephone dialing system or an artificial or prerecorded voice; and
(B) The person is not required to sign the agreement (directly or indirectly), or agree to enter into such an agreement as a condition of purchasing any property, goods, or services.
O requisito (B) é uma restrição substantiva ao seu produto, não apenas ao seu texto. Se o consentimento de marketing for necessário para concluir uma compra, nenhuma redação resolve isso. E um formulário de cadastro que não oferece como prosseguir sem marcar o checkbox de marketing está exigindo indiretamente, o que a regra já prevê.
Compare as duas divulgações com um checkbox típico: "I agree to receive updates and offers." Ele não menciona chamadas automatizadas, não indica o número e não diz nada sobre a condição de compra. É um acordo com algo, mas não é este termo definido.
Uma assinatura eletrônica é válida?
Sim, e a regra diz isso em vez de deixar à interpretação:
(ii) The term “signature” shall include an electronic or digital form of signature, to the extent that such form of signature is recognized as a valid signature under applicable federal law or state contract law.
Portanto, um formulário web, um fluxo de checkout ou uma tela de cadastro podem conter um consentimento expresso por escrito válido. O que o torna válido é o conteúdo do que foi acordado e o registro do acordo, não o meio.
Isso tem uma consequência prática: guarde a evidência. A regra coloca o ônus sobre quem liga, e o registro útil é o que reconstrói o que a pessoa realmente viu. Isso significa o texto da divulgação como exibido no dia, o timestamp, o número fornecido e a ação realizada, não um booleano.
E a regra de consentimento individual?
Ela não está na regra como ela está hoje.
Uma regra da FCC exigindo que o consentimento indicasse um único vendedor identificado, de modo que um formulário não pudesse autorizar uma lista de parceiros, foi adotada e amplamente divulgada. O texto atual da definição, citado acima, não contém esse requisito, e uma grande quantidade de orientações publicadas ainda o descreve como vigente.
O ponto a reter é processual, não substantivo: essa é uma área em que regras são adotadas, litigadas e anuladas, e em que resumos secundários ficam desatualizados rapidamente. Leia o texto atual em vez de um artigo sobre ele, e verifique a data de qualquer coisa que diga o que a FCC exige.
O que isso significa para um fluxo de consentimento?
Um formulário mais explícito do que um profissional de marketing escolheria e um registro mais rico do que um flag.
Um fluxo que atende à definição menciona mensagens automatizadas no texto do acordo, mostra o número sendo autorizado, declara que concordar não é obrigatório para comprar e armazena o que foi exibido junto com o próprio consentimento. Uma vez que ele exista, o restante das obrigações da TCPA vem em seguida: a janela de horário para ligações, as palavras de revogação e os dez dias úteis.
Consentimento obtido dessa forma também é o ponto de partida mais sólido para outros regimes, já que a CASL e as regras europeias também pedem registros do que foi acordado e quando. As definições diferem, então o mesmo registro não satisfaz automaticamente todas as três, mas um sistema que armazena a procedência pode responder a cada uma delas, e um que armazena um booleano não consegue responder a nenhuma.
Em resumo
É um termo definido com quatro partes obrigatórias.
Uma assinatura, uma autorização que mencione chamadas automatizadas, o número específico e uma divulgação de que assinar não é obrigatório para comprar nada.
Assinaturas eletrônicas são válidas.
A regra diz isso explicitamente, então um formulário web pode atendê-la desde que capture as divulgações corretas.
A divulgação é o que a maioria dos fluxos de consentimento deixa de fora.
Um checkbox que diz "I agree to receive updates" não autoriza nada sobre chamadas automatizadas e não diz nada sobre a condição de compra.
A regra de consentimento individual não está no texto atual.
Uma regra da FCC amplamente divulgada exigindo consentimento separado por vendedor não aparece na regra como ela está hoje.