Um acordo de processamento de dados é um contrato entre um controlador, a organização que decide por que dados pessoais são tratados, e um operador, a organização que os trata em nome do controlador. Se você envia e-mail ou SMS para pessoas na União Europeia por meio de um provedor, esse provedor é seu operador, e o acordo não é uma formalidade que você pode ignorar.
O Artigo 28 do Regulamento (UE) 2016/679 define os termos obrigatórios para esse contrato. A citação abaixo é do texto do Jornal Oficial.
Por que é obrigatório?
Porque o Regulamento diz que o relacionamento deve ser regido por um contrato, e depois diz o que esse contrato deve conter:
Processing by a processor shall be governed by a contract or other legal act under Union or Member State law, that is binding on the processor with regard to the controller and that sets out the subject-matter and duration of the processing, the nature and purpose of the processing, the type of personal data and categories of data subjects and the obligations and rights of the controller.
Antes disso, há um dever sobre você na própria escolha do provedor:
Where processing is to be carried out on behalf of a controller, the controller shall use only processors providing sufficient guarantees to implement appropriate technical and organisational measures in such a manner that processing will meet the requirements of this Regulation and ensure the protection of the rights of the data subject.
Portanto, a obrigação é dupla: escolher um provedor que possa atender ao padrão e formalizar o relacionamento por escrito com os termos obrigatórios.
O que o contrato deve conter?
Oito estipulações. Nas palavras do Regulamento, o contrato deve estipular que o operador:
(a) processes the personal data only on documented instructions from the controller, including with regard to transfers of personal data to a third country or an international organisation, unless required to do so by Union or Member State law
(b) ensures that persons authorised to process the personal data have committed themselves to confidentiality or are under an appropriate statutory obligation of confidentiality;
(c) takes all measures required pursuant to Article 32;
(d) respects the conditions referred to in paragraphs 2 and 4 for engaging another processor;
(e) taking into account the nature of the processing, assists the controller by appropriate technical and organisational measures, insofar as this is possible, for the fulfilment of the controller's obligation to respond to requests for exercising the data subject's rights laid down in Chapter III;
(f) assists the controller in ensuring compliance with the obligations pursuant to Articles 32 to 36 taking into account the nature of processing and the information available to the processor;
(g) at the choice of the controller, deletes or returns all the personal data to the controller after the end of the provision of services relating to processing, and deletes existing copies unless Union or Member State law requires storage of the personal data;
(h) makes available to the controller all information necessary to demonstrate compliance with the obligations laid down in this Article and allow for and contribute to audits, including inspections, conducted by the controller or another auditor mandated by the controller.
A cláusula (a) é a mais importante. "Only on documented instructions" é o que torna o provedor um operador e não um controlador por conta própria, e é por isso que um provedor usando os dados dos seus destinatários para fins próprios estaria completamente fora desse arranjo.
A cláusula (g) é a que você deve ler antes de precisar dela. Exclusão ou devolução ao fim do serviço é escolha sua, e o valor prático dessa cláusula é que ela existe antes do relacionamento terminar, em vez de ser negociada durante uma saída.
E os próprios fornecedores do provedor?
Eles herdam os mesmos termos, e a responsabilidade fica onde começou.
The processor shall not engage another processor without prior specific or general written authorisation of the controller. In the case of general written authorisation, the processor shall inform the controller of any intended changes concerning the addition or replacement of other processors, thereby giving the controller the opportunity to object to such changes.
e
Where a processor engages another processor ... the same data protection obligations as set out in the contract ... shall be imposed on that other processor ... Where that other processor fails to fulfil its data protection obligations, the initial processor shall remain fully liable to the controller for the performance of that other processor's obligations.
Duas consequências decorrem disso. Um provedor usando autorização geral deve notificar você sobre novos suboperadores e dar uma chance de se opor, e é por isso que uma lista publicada de suboperadores com notificação de mudanças é o formato habitual. E a delegação não dilui a responsabilidade: seu provedor permanece integralmente responsável perante você pelo que seus próprios fornecedores fizerem.
Uma certificação basta por si só?
Não. É evidência, não substituto:
Adherence of a processor to an approved code of conduct as referred to in Article 40 or an approved certification mechanism as referred to in Article 42 may be used as an element by which to demonstrate sufficient guarantees as referred to in paragraphs 1 and 4 of this Article.
"An element by which to demonstrate" é a expressão operativa. Uma certificação ajuda você a demonstrar que escolheu um provedor com garantias suficientes. Ela não substitui o contrato, e o contrato ainda precisa conter as oito cláusulas.
O Regulamento também permite que o contrato seja construído com base em cláusulas contratuais-tipo estabelecidas pela Comissão ou adotadas por uma autoridade de supervisão, no todo ou em parte, e é por isso que a maioria dos acordos dos provedores tem redação semelhante.
O que eu devo realmente verificar?
Três coisas que você pode conferir sem precisar de um advogado.
- Que um acordo existe e está em vigor para a sua conta, em vez de estar disponível mediante solicitação.
- Onde a lista de suboperadores é publicada e como as mudanças são comunicadas, já que a cláusula (d) e o parágrafo 2 dão a você o direito de se opor, direito que não pode ser exercido sem notificação.
- Onde os dados são armazenados e processados, porque a cláusula (a) trata transferências para um país terceiro como algo que precisa estar nas suas instruções documentadas. Essa é uma questão de residência de dados, e o que é residência de dados explica como isso é decidido no Bird.
Em resumo
É obrigatório, não documentação opcional.
A legislação europeia diz que o tratamento por um operador deve ser regido por um contrato, e especifica o que esse contrato deve estipular.
O operador age apenas conforme suas instruções documentadas.
Essa é a primeira cláusula obrigatória, e é o que faz de você o responsável pela finalidade do tratamento.
Suboperadores herdam as mesmas obrigações, e a responsabilidade não se transfere.
Um provedor que delega precisa impor os mesmos termos adiante na cadeia, e permanece integralmente responsável perante você se essa parte falhar.
Deve permitir auditorias e conter uma cláusula de exclusão de dados ao fim do serviço.
Duas cláusulas que as pessoas passam por cima, e as duas que determinam o que acontece quando o relacionamento termina ou dá errado.