"Express written consent" es un término definido en la norma de telemarketing de Estados Unidos. La Federal Communications Commission (FCC), el regulador de comunicaciones de EE. UU., establece la definición en 47 CFR 64.1200(f)(9). Esta página no constituye asesoramiento legal.
¿Cuál es la definición?
Una oración con cuatro requisitos:
The term prior express written consent means an agreement, in writing, bearing the signature of the person called that clearly authorizes the seller to deliver or cause to be delivered to the person called advertisements or telemarketing messages using an automatic telephone dialing system or an artificial or prerecorded voice, and the telephone number to which the signatory authorizes such advertisements or telemarketing messages to be delivered.
Desglosado, eso es:
- Un acuerdo por escrito, no un sí verbal ni una inferencia a partir del comportamiento.
- Con la firma de la persona que recibirá la llamada.
- Que autorice claramente al vendedor a enviar publicidad o mensajes de telemarketing por medios automatizados, lo cual debe estar expresado, no implícito.
- Que indique el número de teléfono al que la persona autoriza el envío de mensajes.
El cuarto requisito es el que invalida silenciosamente el consentimiento masivo. El consentimiento está vinculado a un número que la persona proporcionó con ese fin. Un número obtenido de otra fuente y asociado a la misma persona no es el número que autorizó.
¿Qué se debe divulgar?
Dos cosas, y la segunda es la que nadie incluye:
(i) The written agreement shall include a clear and conspicuous disclosure informing the person signing that:
(A) By executing the agreement, such person authorizes the seller to deliver or cause to be delivered to the signatory telemarketing calls using an automatic telephone dialing system or an artificial or prerecorded voice; and
(B) The person is not required to sign the agreement (directly or indirectly), or agree to enter into such an agreement as a condition of purchasing any property, goods, or services.
El requisito (B) es una restricción sustantiva sobre tu producto, no solo sobre tu texto. Si se exige consentimiento de marketing para completar una compra, ninguna redacción lo soluciona. Y un formulario de registro que no ofrece forma de continuar sin marcar la casilla de marketing lo está exigiendo indirectamente, algo que la norma contempla.
Compara las dos divulgaciones con una casilla típica: "I agree to receive updates and offers." No menciona las llamadas automatizadas, no indica el número y no dice nada sobre la condición de compra. Es un acuerdo sobre algo, pero no es este término definido.
¿Cuenta una firma electrónica?
Sí, y la norma lo dice expresamente en lugar de dejarlo a la interpretación:
(ii) The term “signature” shall include an electronic or digital form of signature, to the extent that such form of signature is recognized as a valid signature under applicable federal law or state contract law.
Así que un formulario web, un flujo de pago o una pantalla de registro pueden contener un consentimiento expreso por escrito válido. Lo que lo hace válido es el contenido de lo acordado y el registro del acuerdo, no el medio.
Eso tiene un corolario práctico: conserva la evidencia. La norma pone la carga de la prueba en quien llama, y el registro útil es el que reconstruye lo que la persona realmente vio. Eso incluye el texto de la divulgación tal como se mostró ese día, la marca de tiempo, el número proporcionado y la acción realizada, no un booleano.
¿Qué pasa con la regla de consentimiento uno a uno?
No está en la norma tal como está redactada actualmente.
Una regla de la FCC que exigía que el consentimiento nombrara a un único vendedor identificado, de modo que un formulario no pudiera autorizar a una lista de socios, fue adoptada y ampliamente comentada. El texto vigente de la definición, citado arriba, no contiene ese requisito, y una gran cantidad de guías publicadas aún lo describen como vigente.
Lo que vale la pena retener es procedimental, no sustantivo: esta es un área donde las reglas se adoptan, se litigan y se anulan, y donde los resúmenes secundarios quedan obsoletos rápidamente. Lee el texto vigente en lugar de un artículo sobre él, y verifica la fecha de cualquier fuente que te diga qué exige la FCC.
¿Cómo queda entonces un flujo de consentimiento?
Con un formulario más explícito de lo que un especialista en marketing elegiría, y un registro más completo que una simple marca.
Un flujo que cumple la definición menciona los mensajes automatizados en el texto del acuerdo, muestra el número que se está autorizando, declara que aceptar no es condición para comprar y almacena lo que se mostró junto con el consentimiento mismo. Una vez que existe, el resto de las obligaciones de la TCPA se aplican: la ventana horaria de llamada, las palabras de revocación y los diez días hábiles.
El consentimiento obtenido de esta forma es también el punto de partida más sólido para otros regímenes, ya que CASL y las normas europeas también piden registros de qué se acordó y cuándo. Las definiciones difieren, así que el mismo registro no satisface automáticamente las tres, pero un sistema que almacena la procedencia puede responder a cada una, y uno que almacena un booleano no puede responder a ninguna.
En resumen
Es un término definido con cuatro partes obligatorias.
Una firma, una autorización que mencione las llamadas automatizadas, el número específico y una divulgación de que firmar no es condición para comprar nada.
Las firmas electrónicas son válidas.
La norma lo dice explícitamente, así que un formulario web puede cumplir el requisito siempre que capture las divulgaciones correctas.
La divulgación es lo que la mayoría de los flujos de consentimiento omiten.
Una casilla que dice "I agree to receive updates" no autoriza nada sobre llamadas automatizadas y no dice nada sobre la condición de compra.
La regla de consentimiento uno a uno no está en el texto vigente.
Una regla de la FCC ampliamente difundida que exigía consentimiento separado por vendedor no aparece en la norma tal como está redactada actualmente.